一、基本案情

　　2016 年1月起，被告人夏某某通过朋友介绍，在互联网上加入专门从事复制克隆境外银行卡的QQ群，购买了专门克隆制作银行卡的程序、银行卡复制仪器，并在网络上通过视频学习了克隆制作银行卡的技术。之后，其又通过境外网站购买了境外银行卡卡号、密码等资料信息，并购买了废旧银行卡，运用复制技术伪造信用卡。同年9月，夏某某持伪造的信用卡在ATM机上取现人民币101,800元，取款信息显示被告人至少使用41张信用卡进行取款。

　　同年9月26日，夏某某被公安机关抓获，从其住处查获电脑和银行卡读写器各1台，另有系其伪造但尚未使用的信用卡19张。其电脑中存有购买的境外VISA银行卡信息33条和MASTER银行卡信息99条，经鉴定上述信用卡磁道信息可用来制作信用卡并可以消费或取现，且前述ATM机取款的41张信用卡和未使用的19张信用卡的信息均包含在该130余条信息中。

　　二、分歧意见

　　实践中，克隆信用卡犯罪活动十分猖獗，犯罪分子多从境外非法获取VISA、MASTER等信用卡信息，购买读写器等设备进行造卡。表面看似一张普通的空白或废旧信用卡，利用读写器不断复制、改写不同信用卡账户的磁条信息，可以衍生为N多信用卡用作消费、取现，具有严重社会危害性。互联网时代信息交流共享更为便利，克隆伪卡的小作坊愈演愈烈，犯罪手段向专业化、规模化方向发展，购买信用卡信息、制作伪卡、持有伪造的信用卡、使用伪造的信用卡、销售伪造的信用卡等，形成了相对完整的犯罪产业链，成为犯罪分子快速高效的敛财通道。本案中，被告人夏某某分别实施了购买信用卡信息、利用读写器伪造信用卡、明知是伪造的信用卡而持有、使用伪造的信用卡取现10万余元等多种行为，触及多个刑法罪名，在如何认定罪名上存在以下分歧意见：

　　第一种意见认为，被告人夏某某购买境外银行卡卡号、密码等信息伪造信用卡，且明知是伪造的信用卡而持有，并以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，被告人的行为分别构成收买信用卡信息罪、伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪，应当分别评价、数罪并罚。

　　第二种意见认为，被告人非法持有信用卡的行为是伪造信用卡行为的结果状态，应被主行为伪造信用卡行为所吸收，不应独立评价；购买信息、伪造信用卡并使用，属于牵连犯关系，应从收买信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪择一重罪定罪处罚。

　　三、评析意见

　　本案被告人夏某某的行为从表面看似乎分别触犯四个罪名，但我们认为不能简单地割裂认定，而应依据持有型犯罪判断标准、吸收犯、牵连犯等罪数理论准确认定。据此，我们同意第二种意见，具体理由如下：

　　（一）同一行为人伪造信用卡后的持有行为不再单独评价持有的犯罪性

　　一般来说，持有型犯罪成立的前提是不能查明系其他犯罪的当然结果或者预备阶段。当持有行为是前端犯罪行为不可避免的状态或者为实施后续犯罪别无选择的举动，持有即失去了单独评价的必要性和合理性。2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。”可见，持有型犯罪在持有事实之外，还要以“不能查明持有物品构成其他关联犯罪”为“附加条件”。

　　在办理伪造信用卡案件时，如果涉及妨害信用卡管理罪罪名，对“明知是伪造的信用卡而持有的”“明知是伪造的空白信用卡而持有，数量较大的”等持有型犯罪情形，应当尽量查明所持有的伪造信用卡或空白信用卡的来源，即是否因其他关联犯罪（即伪造信用卡罪、信用卡诈骗罪等）而持有，并根据持有型罪名的定罪原理以及吸收犯等罪数理论审慎认定。如果有证据证明持卡人即是伪造信用卡的行为人，或者是实施信用卡诈骗而持有，即不再单独评价持有行为，应直接认定伪造信用卡罪或信用卡诈骗罪。只有在确实无法查清是其伪造的情况下，才以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

　　本案中，在被告人住处查获19张伪造的信用卡，数量巨大，夏某某承认系其伪造且尚未使用，且该19张未使用的信用卡与银行取款信息显示的已使用的41张伪造的信用卡皆与其购买的保存在电脑里的130余条信用卡信息相吻合。根据持有型犯罪的构罪原理，被告人的持有行为是伪造信用卡后自然而然的结果状态，无需再单独评价持有的犯罪性，即不构成妨害信用卡管理罪,应直接以伪造金融票证罪追究刑事责任。

　　（二）购买信息、伪造、使用信用卡等数行为之间具有牵连关系应按一罪论处

　　牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。刑法总则没有明确规定牵连犯的处罚原则，通说认为，对牵连犯不实行数罪并罚，应当从一重处罚，即在重罪的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。本案中，夏某某从境外购买信用卡信息的行为是为了伪造信用卡，伪造信用卡是为了使用、取现，购买信用卡信息行为和伪造信用卡行为是手段行为，而信用卡诈骗是目的行为，夏某某的行为之间具有牵连关系，在分别触犯的不同罪名中，应从一重处。具体而言，被告人夏某某先后收买信用卡信息130余条、伪造信用卡60余张、使用伪造的信用卡套现10万余元，分别构成收买信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪三个罪名。一是就收买信用卡信息罪而言，收买的信息130余条，达到“数量巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下的罚金。二是就伪造金融票证罪而言，伪造信用卡的数量累计60余张，属于“情节特别严重”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。三是就信用卡诈骗罪而言，诈骗金额10万余元，属于数额巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。其行为相较三个罪名的刑罚而言，伪造金融票证罪的法定刑最重，故对被告人夏某某的行为应以伪造金融票证罪定罪处罚。

　　刑法通说认为对牵连犯应择一重处，也有观点认为应从一重重处罚。我们同意后者，牵连犯应该以重罪作为定罪量刑基础，并将牵连罪名的事实作为量刑情节予以考虑，在适格法定刑区间内从重处罚，以保证牵连之后犯罪行为的刑事责任要大于其中任何一个犯罪行为的刑事责任。“从一重处”还是“数罪并罚”本身问题的症结是量刑是否均衡、犯罪行为是否充分评价，牵连犯本身实际上是成立数个罪名，对社会具有严重的社会危害性，只是处断时认定构成一罪，从一重重处罚更能体现罪责刑相适应的原则。本案中，对被告人夏某某以伪造金融票证罪定罪处罚，应同时将收买信用卡信息的行为和信用卡诈骗的行为作为量刑情节予以考量，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的法定刑幅度内从重处罚。

　　（三）“克隆卡”犯罪行为罪数及择一重罪处罚的具体适用

　　实践中，行为人出于同一犯意，购买信用卡信息、伪造信用卡并使用的，构成牵连犯，应择一重罪从重处罚。由于各罪名可能有数段法定刑阶梯，不能静止地根据各罪名的最高法定刑认定何罪为重罪、何罪为轻罪，应结合案件具体情况，在各罪名适格的法定刑区间进行比较。收买信用卡信息罪的法定刑远低于信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪的法定刑，不存在难以抉择的情形；而伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪的第二档和第三档法定刑幅度是相同的，如果适格的法定刑完全相同，则应以目的行为即信用卡诈骗罪定罪处罚。具体而言：（1）如果伪造信用卡和信用卡诈骗都构成犯罪，两罪适用法定刑均在第一档法定刑幅度，自由刑部分相同，罚金刑部分信用卡诈骗罪是并处二万元以上二十万元以下罚金，伪造金融票证罪是并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，据此信用卡诈骗罪的法定刑更重，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。（2）如果伪造信用卡和信用卡诈骗都构成犯罪，两罪名适用的法定刑均在第二档或者第三档区间，自由刑、罚金刑的上限、下限均相同，则以目的行为即信用卡诈骗罪定罪处罚。（3）如果伪造信用卡和信用卡诈骗都构成犯罪，两罪适用的法定刑在不同区间，则以法定刑比较重的罪名定罪处罚。

　　但值得注意的是，除了类似本案同一行为人出于同一犯意，先购买信用卡信息，后利用购买的信息伪造信用卡，进而使用伪造的信用卡的情形，还有伪造信用卡后、又使用他人伪造的信用卡构成犯罪的，购买信用卡信息后并未实施伪造行为、而使用了通过其他渠道获取的伪造信用卡构成犯罪的，伪造信用卡后不仅自己使用、又提供给他人使用的等情形，上述三种情形由于行为人存在不同犯意，涉及构成其他犯罪，应分别定罪处罚。

　　四、处理结果

　　一审法院认为，被告人夏某某提供银行卡信息让他人伪造信用卡并使用取款，情节特别严重，构成伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五万元；被告人夏某某明知是伪造的信用卡而持有，且数量巨大，构成妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币二万元；数罪并罚，执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币七万元。被告人夏某某不服一审判决，提出上诉。二审检察机关认为，原判认定妨害信用卡管理罪应当被伪造金融票证罪吸收，以一罪论处。二审法院同意二审检察意见，并依法改判，被告人夏某某犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五万元。