走向折中的行为无价值论——品读《刑法学的向度：行为无价值论的深层追问》（第三版）
陆杰刘舒婷
在刑法学的发展中,学派之争无疑起到积极促进作用,其推动着刑事立法、司法的进步发展。继刑法主观主义与客观主义之争后,行为无价值(规范违反说)与结果无价值(法益侵害说)成为中国刑法基本立场走向之争的主要场域。周光权教授独著的《刑法学的向度:行为无价值论的深层追问》(第三版)继续高举前作行为无价值的鲜明旗帜,在第二版的基础上不断调适行为无价值理论的基础内容,对行为无价值的二元论作出更为深刻的剖析,使之坚定地朝向二元化的折中论。本书立足于中国的社会现实状况与传统法律文化,不仅有力地回应了学界对行为无价值理论所发出的质疑,也在自我反思与汲取他说中丰富了二元行为无价值理论的体系性与本土性。
一、对刑法学中“人”的深层追问
作者在该书导论部分便指出刑法学的出发点是“人”,并将对“人”的思考贯穿全书。“人”在刑法学中的核心地位不可动摇,人既是惩罚的对象,也是规范化训练的目标。学界大多认为行为人之间的差异仅是犯罪学的研究对象,而在刑法学上不甚重要。但犯罪学从刑法学的枝属到独立的新学科主要在于其一改刑法学研究犯罪事实和刑罚的传统,将目光转向犯罪人,将对犯罪行为的关注转移到对犯罪根源与本质的认识,并重视犯罪原因的研究。①诚然,二者确有不同的研究重点,但自“刑事一体化”的构想提出以来,刑法学与犯罪学就不应各自为政,而是应当融会贯通,彼此吸收。不可否认的是,刑法学研究侧重于对犯罪人的犯罪行为进行定罪以及具体刑罚适用等方面,而犯罪学则侧重于研究犯罪人之所以犯罪的原因并以此探求预防与治理犯罪的方略。二者的侧重样态有所不同。但归根结底,二者都是以犯罪人为基点及终点而进行展开的法律科学,“人”之意义不可谓之不重要。现今犯罪学的主流思想核心为犯罪人行为的控制。其认为犯罪是对犯罪人及其行为控制不充分所导致的,唯有对其实行有力的控制,才能实现遏制与预防犯罪的目的。②在犯罪学的带动下,刑法亟待调整或重构其理论与体系,凸显犯罪的预防目的以实现风险的社会控制,而“人”在其中扮演至关重要的角色。
古典犯罪论未能借助主观意义上的道义责任论将原本脱逸行为人轨道的构成要件该当性、违法性这两个阶层与之连接,所以除在有责性阶层讨论行为人要素之外,在违法性阶层乃至构成要件该当性阶层亦须充分考量“人的不法”,并且再对行为进行评价后,最终仍需转换为对具体的行为人的评价。因此,较之于“无行为则无犯罪”的刑法铁则,“犯罪是行为”则是一个存在谬误的信条。犯罪经由行为人人格到人格现实化的行为发生,再到行为造成法益侵害结果或者危险,最后才能由刑法对行为人进行非难,此间,对主行为人主观因素的考量不可或缺,刑法无法将行为与行为人相分离从而对归责进行纯粹客观的判断。所以依照二元行为无价值的犯罪成立观,犯罪是行为人违反行为规范进而侵犯法益的行为,行为人主观的违法意志经由客观的规范违反行为的现实化才会导致法益侵害结果,这是一个意志决定到意志实现的进程。
二、对违法性本质的深层追问
恰当地构建犯罪论体系的前提是将犯罪即违法性的本质概念厘清。自以德日为代表的的大陆刑法理论传入我国以来,我国刑法语境内特有的“社会危害性是犯罪的本质特征”遭到了“犯罪的本质是对法益的侵害”的极大挑战,以法益侵害性取代社会危害性的观点一度甚嚣尘上。学界甚至有不少学者提出将社会危害性这一概念驱逐出刑法。但是,包括最高人民法院在内的司法机关所作出的裁判文书都一再将社会危害性作为出入罪的裁判理由。由此,将这一概念驱逐出刑法的主张显然未考虑到我国的司法实践。此外,根据我国的社会主义法治的哲学基础,犯罪是主客观相统一的基本原则仍需得到坚定地捍卫。而社会危害性这一犯罪的本质特征由犯罪所有的主客观成立要件共同体现,③社会危害性概念是对主客观统一原则的全面贯彻。尤需注意的是,犯罪具有社会危害性是刑事违法性问题,而非不法与责任的共同命题。结果无价值者却试图借助后续传入的德日阶层理论,将犯罪(违法性)是主客观相统一的这一根本性质偷换到整个犯罪论中,凭借“不法是客观的、责任是主观的”这一错误论断而将行为无价值的判断统统逐入责任阶层,从而不当掩盖了违法性具备主观特质的基本事实,并继续维持将客观的法益侵害作为实质违法性的做法。然而,一个合格的犯罪本质概念应该囊括所有的主客观要件要素,既包括行为人的主观要素,亦涵盖行为的客观要素。而二元行为无价值主张的行为人之行为对法益侵害的导向性可以完全覆盖社会危害性这一本质概念。行为人之行为对应行为规范的违反,它是法益侵害性的前提构成,如果没有行为人对规范的违反,行为的法益侵害结果将不复存在。如果继续溯源的话,行为人缘何违反规范,那就须着重考察行为人的主观因素,探究行为人的人身危险性与主观恶性是否存在。
法具有共时性与历史性,刑法也不例外。我国建立自主性刑法话语体系亦不可忽视中华法系的历史传统,亦即,传统法治文化是提升刑法研究自主性不可绕过的因素。尽管部分属于糟粕的传统文化因不符合社会主义法治需求已被或亟待肃清,但将传统法治文化全盘否定,未免有将优秀传统一棍子打死之虞。例如,春秋决狱所主张的“必本其事而原其志”便充分考虑到行为人的主观恶性对违法性的影响,较早地主张定罪的主客观相统一,并且其注重规范法律意识的培养,强调教化与惩处的并重,这些都是值得传承的优秀法治传统。但“法益侵害性属于对纯客观事实的价值判断而并不涉及主观罪过问题”。④因此,法益侵害性应当是社会危害性的下位概念,只能反映社会危害性的客观方面,所以仅凭借反映客观方面的法益侵害性无法完成犯罪本质概念对社会中的犯罪行为进行全景式描画的任务。但是,为了保证社会危害性的实质性,避免其陷入空洞化,将阐释法益的实害以及危险的法益侵害性引入犯罪概念中仍有必要。所以二元行为无价值论并不排斥法益侵害说,反而认为实质法益侵害的引入可以作为社会危害性这一犯罪本质概念的过滤器,将对没有对法益造成实害或危险的行为滤出在定罪机制之外。除此之外,社会危害性的主观方面则对应人身危险性与行为人主观恶性等概念。如此,强调主客观相统一的社会危害性概念与二元行为无价值犯罪本质观并无异处。二元行为无价值认为犯罪为违反行为规范,进而侵害法益的行为,因此其主张的是规范违反性与法益侵害性的违法二元说。二元行为无价值认为刑法规范的本质是行为规范(或称命令规范)。行为规范通过行为命令对人的意思产生作用,因此规范违反性强调的是行为人的犯罪人格与主观违法意愿在行为时对违法性的贡献。所以说,行为无价值中的“行为”指的是行为本身以及行为人的主观内容。⑤而法益侵害性则侧重于对行为后行为人的行为所造成的的后果。综上,二元行为无价值的违法性立场介于主观主义与绝对的客观主义之间,如此便既能够考虑到引起行为举止的行为人违法因素,亦能考虑到由行为所引发的结果违法因素,因而不失为调和、中庸的违法性立场。
三、对刑罚目的的深层追问
罗克辛所提出的罪责概念将原本在刑罚论或者犯罪学中所着重考量的行为人因素放置于犯罪论层面,这在一定程度上纾解了行为刑法体系无法恰当解释从行为人实施违法行为且需负刑事责任的困境,进而成功跨越了行为人因其罪行而应受到刑罚处罚的理论鸿沟。该概念是为对“刑罚观决定犯罪观”的贯彻。通过刑罚观念来指导犯罪论的建构、通过刑罚来规范犯罪行为是刑事一体化的应有之义。只要采取报应与预防相结合的并合主义刑罚观,即必须在犯罪论中的责任阶层充分考量人的因素,因为一般而言,报应因素对应行为,预防因素对应对行为人。⑥无论当前占据通说的并合主义的刑罚目的侧重于报应还是预防,行为人的因素都不应被罔顾。如果根据旧派“有责的不法”的观点,将责任阶层仅作为对已发生的法益侵害行为的主观谴责性评价,并不能贯通由行为造成法益侵害结果或者危险再到对行为人适用相适应的刑罚来予以非难的理论鸿沟,此间缺乏一种沟通性、交互性的犯罪观念联系犯罪论与刑罚论。而“只有当犯罪体现出行为人对规范效力的质疑和蔑视时,刑罚的判处才是有意义和正当的”。⑦
风险社会的真实背景促使预防因素顺沿目的管道而渗入刑法体系之内,犯罪论体系呈现出功能主义化的发展趋势。⑧预防必要性原本被传统理论放置在犯罪论体系之外的量刑阶段,但后来因为刑事政策而考虑的需罚性问题而被前置到犯罪论体系之内,并被安排在责任概念之下。其为刑事政策融入教义学的一种尝试,这种尝试的目的是在人权保障与社会防卫之间寻求一种理想的平衡状态。“一个科学的犯罪论,应当与刑罚论协调一致。”⑨预防必要性是以行为无价值出发,将规范违反说与刑罚的预防目的进行勾连从而引入的。其通过对行为人的人格所表露的人身危险性的评估,从而对规范的可接受性,或者说是规范对行为人的可改造性进行考察,旨在限缩归责范围,保障刑法谦抑性。在人的违法理论基础上承认人身危险性影响违法性判断,同时承袭性地在责任论中考虑对人的预防可能性是二元行为无价值的理论贡献。因此,作者在本书中极力主张“通过惩罚确认规范的有效性”,认为应当在责任阶层融入刑法目的主义考量,强调刑法预防未来犯罪的功能,将刑罚作为防卫法秩序的手段加以理解。
四、结语
透过西方古典旧派与新派、刑法主观主义与客观主义之争的时空轨迹,不难发现,刑法理论的基本立场陷入了一个徘徊于主客观之间的循环怪圈,在两端之中择其一而探寻出一个刑法普适的坐标点的冀图只能是美好却又易碎的琉璃幻想。在中国自主性刑法体系的建设过程中,一边倒并不符合我国在体系构建上倾向于中庸调和的传统立场。我国自古以来有着浓重的主观主义的刑法立场,时至今日,占据通说地位的四要件犯罪论体系仍整体偏向于主观主义,而这样的历史传统并不能被忽视。《刑法学的向度:行为无价值论的深层追问》一书鲜明地提倡二元行为无价值论,试图实现刑法基本立场在主观主义与极端客观主义间的折中,这无疑对中国刑法话语体系的自主化创新而言是一条极为稳妥的路径。
*南京信息工程大学法政学院硕士研究生;广东省阳春市人民检察院第五检察部检察官助理,苏州大学刑事法研究中心助理研究员。
①参见王牧:《犯罪学》,吉林大学出版社1992年版,第80页。
②See David Garland,The Culture of Control, University of Chicago Press,2001,p.15.
③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2014年版,第49页。
④冯亚东:《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析》,载《中外法学》2008年第4期,第588页。
⑤参见张明楷:《刑法的基本立场》(修订版),商务印书馆2019年版,第200页。
⑥参见胡东平:《人格导入定罪研究》,武汉大学2010年博士毕业论文,第4页。
⑦〔德〕沃尔夫冈·弗里施:《变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系》,陈璇译,载《法学评论》2016年第4期,第101页。
⑧参见劳东燕:《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第61页。
⑨〔德〕沃尔夫冈·弗里施:《变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系》,陈璇译,载《法学评论》2016年第4期,第91页。
