合同诈骗罪是1997年刑法修订时从诈骗罪中分离出来的罪名，与诈骗罪存在包容与竞合关系，所以与诈骗罪存在诸多的相似之处，也有着很大程度的易混淆性，以致于司法实践中存在“诉判不一”“同案不同判”的现象。如何在司法实践中正确区分两罪，成为司法实践中的一个突出难题。

　　两罪的区分尽管存在较多的争议，但是普遍认为“市场经济秩序”法益是两者的核心区别。“市场经济秩序”是一个极具抽象性的概念，作为一种在特定时空条件下由行为人通过特定手段侵害的社会关系，塑造了合同诈骗犯罪的四个必有特征：

　　一、从手段来看，合同诈骗罪中的合同是市场交易合同

　　合同诈骗罪对市场秩序法益的侵犯，是通过合同这一特定手段进行的。合同是体现合同诈骗罪特征与性质的核心字眼，体现着该类犯罪自身的独特性，应当成为理解与诈骗罪区别的钥匙。从合同诈骗罪的立法渊源来看，合同诈骗罪中的合同仅指经济合同，但是经济合同这一概念本身没有清晰而明确的界定。合同诈骗罪中的合同必须是具有市场秩序属性的市场交易合同。因为市场是交易行为的总称，市场经济秩序的内容是交易秩序，在生产要素流转过程中应该具有稳定性和规则性。只有在交易有序进行的情况下，市场经济才能够得到高效运行，否则就会造成交易的低效率和社会资源的浪费。这里的市场交易合同，具有以下内涵：

　　第一，合同以财产关系为内容，体现财产转移或交易关系。有关收养、抚养、监护、婚姻、继承等身份关系的协议、契约以及兼具财产和人身双重属性的劳动合同都不是市场交易合同。

　　第二，合同双方地位平等，这是市场经济的内在要求。行政合同是行政管理的一种方式，双方定位并非平等，因此不属于市场交易的合同。

　　第三，合同具有双务、有偿特征。市场交易以等价交换为原则，合同双方当事人都应既享受权利也要承担义务。无偿仓储、赠予、借用、保管、委托合同等无偿合同不体现市场经济的精神，也不属于市场交易的合同。

　　第四，合同以营利为目的，发生在生产经营领域。合同诈骗罪中的合同属于市场经营行为，具有一定的市场属性。所以以生活消费为目的自然人之间的借款合同也不属于市场交易的合同。

　　二、从主体来看，合同主体至少一方是市场经营主体

　　这一特点是由利用市场交易合同的手段所决定和派生的。合同诈骗罪的犯罪主体虽然是一般主体，但是由于合同诈骗罪中的合同并非一般合同，而是有特定内涵的市场交易合同，合同的内涵对合同的当事人提出一定的要求。市场交易合同的营利性内在要求合同主体至少有一方是市场经营主体。所谓市场经营主体是指以营利为目的，从事商品生产经营或服务活动的经济实体。市场经营者从事的生产经营或商业盈利活动能够直接反映供求、价格、竞争等市场要素，直接关涉市场秩序。只有市场经营主体的合法权益受到侵犯，市场经济秩序才会受到影响。

　　在疫情防控期间，全国发生了多起假借销售口罩骗财的“口罩骗局”案，辩护律师普遍提出合同诈骗的辩护意见，各地法院均以诈骗罪判决，但是判决论证相对概况、笼统，不能命中要害，因此论证说理显得苍白无力。该类案件中根本不存在市场经营者的合法权益受损问题，根本谈不上扰乱市场经济秩序。有学者从合同诈骗罪立法精神和规定分析，提出“合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动”。这是从合同诈骗罪立法历史过程得出的结论，有其合理性的一面，但是该种认识在当下的司法实践中仍有其局限性，最典型的是“两头骗”的汽车租赁案，行为人以租赁的形式取得汽车，后采取将汽车抵押或质押等手段骗取他人提供借款的行为。在该类案件中行为人根本就没有从事合同内容相关的经济活动，按照上述观点应当构成诈骗罪，但是绝大多数法院仍然以合同诈骗罪判决，究其根本原因是该种“两头骗”的案件侵犯了市场经营主体汽车租赁商的合法权益，扰乱了市场经济秩序。

　　三、从时间来看，诈骗行为发生在签订、履行合同的过程之中

　　合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，其对市场经济秩序法益的侵犯是在特定时间阶段内进行的。“利用合同”是利用合同的签订、履行这个特定的时间阶段，而并非在前或者其后。合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程。履行是合同签订的目的，签订是合同履行的前提。两个阶段紧密相连、相互依存，且有先后顺序的过程，从当事人一方发出订立合同的邀约一直到双方当事人按照合同约定全面适时地完成了各自义务的过程。

　　可见，合同诈骗罪对市场经济秩序法益的侵犯，是在合同签订、履行特定的过程中进行的。从法理上看，诈骗罪的诈骗手段与方式具有多样化的特征，可以说花样百出、不受限制，所以普通诈骗罪也可能表现为在合同签订和履行过程中骗取合同相对方财物。所以说“在签订、履行合同的过程”中实施诈骗是合同诈骗罪的必有特征，而不是诈骗罪的选择性特征。对于诈骗行为发生行为人与被害人签订、履行合同之前或之后，应当排除合同诈骗罪的适用；对于诈骗行为发生在行为人与被害人签订、履行合同过程中的，也未必构成合同诈骗罪，同时还要结合其它标准进行考量。例如“借用手机”案，在该类案件中行为人与被害人之间也存在着口头的借用合同，行为人实施诈骗行为也是在签订和履行借用合同这一特定时间内，但是该类案件在司法实践中不会被认定为合同诈骗罪，因为其合同是无偿的借用合同，并非市场交易合同，不牵连市场经济秩序法益。

　　四、从对象来看，合同诈骗犯罪对象是合同项下款物

　　经济关系合同化是市场经济体制的重要特征，正如马克思所说，“只要社会的经济流转按照商品交换的原则进行，就需要以合同作为经济流转的主要法律形式。”合同诈骗罪是通过侵害合同信用来破坏市场经济秩序的，立法目的在于通过保护人们对合同的信任，进而维护社会主义市场经济秩序。因为市场经济本质上是信用经济，诚实守信既是市场经济法律制度的基本原则,也是所有市场主体在经营活动中必须遵守的行为规范。市场交易始于“诚实守信”终于“诚实守信”，没有诚实守信，合同就是一张白纸，市场经济秩序就无从谈起。

　　诚实守信的市场经济行为规范落实到合同履行过程中，就是要求合同当事人约定必须遵守，承诺必须履行。这种行为准则成为维系市场经济秩序的基石。合同诈骗罪的行为人之所以能够得逞，其实质就是利用了约定必须遵守，承诺必须履行的行为准则，而被害人也正是由于恪守信用受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同约定向行为人交付与合同内容相关的财物。因此，行为人非法占有的财物应当是合同中约定的款物，一般包括定金、预付款、合同标的物、担保财产、贷款等。司法实践中常见的情形是行为人以签订、履行合同需要“运作费”“打点费”等为由骗取钱款，这些案例看似符合合同诈骗的行为模式，但是这些所谓的“费用”与合同内容无关，并非合同诈骗的对象。